Darlegungs- und Beweislast
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 6 Sa 356/19 – Urteil vom 12.05.2020
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 21. August 2019 – 4 Ca 555/19 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 17. Mai 2019 nicht zum 31. Mai 2019 beendet worden ist, sondern bis 30. Juni 2019 fortbestanden hat.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 01. bis 06. Juni 2019 zu zahlen in Höhe von 200,00 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 15. August 2019.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 650,00 Euro netto zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger zu 68 % und der Beklagte zu 32 %, die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der der Kläger zu 64 % und der Beklagte zu 36 %.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten zuletzt noch über den Zeitpunkt der Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses, über einen Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers und über Vergütung wegen Mehrarbeit.
Unter dem 01. Juli 2018 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 37 d. A.; im Folgenden: Arbeitsvertrag) über eine Beschäftigung des Klägers beim Beklagten als Hausmeisterhelfer zu einem Bruttostundenlohn von 12,50 Euro. Der Arbeitsvertrag, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf den Akteninhalt verwiesen wird, enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:
„Das Arbeitsverhältnis beginnt am 02. Juli 2018 und ist befristet auf ein Jahr.
Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
…
Die durchschnittliche Arbeitszeit beträgt ca. 20 Stunden wöchentlich.
Die Arbeitszeit kann nach betrieblichen Erfordernissen ungleichmäßig auf mehrere Wochen und Monate verteilt werden. Die Verteilung der Arbeitszeit richtet sich nach betrieblichen Gegebenheiten. Mögliche Schicht- und Wochenendarbeit gilt als Vereinbarung.
Der Mitarbeiter verpflichtet sich, auf Anordnung der Firma in gesetzlichem Umfang Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Überstunden zu leisten.
…
Der Urlaubsanspruch beträgt 20 Arbeitstage.
…“
Der Kläger nahm seine Tätigkeit beim Beklagten, der nicht mehr als zehn Mitarbeiter mit Ausnahme der Auszubildenden beschäftigt, vereinbarungsgemäß am 02. Juli 2018 auf. Vom 07. November 2018 bis 26. April 2019 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt, wobei er sich im letzten Monat des genannten Zeitraums in einer Wiedereingliederungsmaßnahme beim Beklagten befand und anschließend bis 06. Mai 2019 Arbeitsleistungen erbracht hat.
Während der Erkrankung des Klägers schlossen die Parteien unter dem 02. Januar 2019 einen Zusatzvertrag zum Vertrag vom 01. Juli 2018 (Bl. 38 d. A.; im Folgenden: Zusatzvertrag), der ua. folgenden Inhalt hat:
„Der Vertrag auf Probe verlängert sich um weitere 6 Monate.
Das Arbeitsverhältnis wird verlängert auf Probe am 02.01.2019 und ist befristet bis zum 02.06.2019.
Begründung für die Änderung, Herr A. ist schon mehrere Monate erkrankt, aus diesem Grund wir die Probezeit verlängert. Mit seiner Unterschrift erklärt sich Herr A. mit dem neuen Vertrag einverstanden.
Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
…“
Der restliche Text des Zusatzvertrages, wegen dessen weiterer Formulierung auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, entspricht dem ursprünglichen Vertrag mit Ausnahme des vorletzten Satzes, der wie folgt zusätzlich eingefügt wurde:
„Alle weiteren Vereinbarungen bleiben Bestandteil dieses Vertrages.“
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17. Mai 2019, dem Kläger zugegangen am 19. Mai 2019, zum 31. Mai 2019 und teilte zugleich mit, somit sei der Urlaubsanspruch des Klägers ausgeglichen. Der Kläger wurde von der weiteren Arbeitsleistung freigestellt. Im Verlauf eines Gesprächs am 22. Mai 2019 erteilte der Beklagte dem Kläger Hausverbot für das gesamte Betriebsgelände, welches er auf Bitte des Klägers vom 25. Mai 2019, es aufzuheben, um arbeiten kommen zu können, mit E-Mail vom gleichen Tag (Bl. 41 d. A.) erneut bekräftigte, auch für alle Kundenobjekte.
Der Kläger hat am 28. Mai 2019 beim Arbeitsgericht Trier eine Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 17. Mai 2019, zugegangen am 19. Mai 2019, zum 30. Juni 2019 aufgelöst ist und zugleich restliche Vergütung für April 2019 in Höhe von 306,50 Euro brutto verlangt. Die Klage ist dem Beklagten am 05. Juni 2019 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 06. Juni 2019, dem Beklagten zugestellt am 13. Juni 2019, und mit Schriftsatz vom 06. August 2019, der Beklagtenvertreterin zugestellt am 14. August 2019, hat der Kläger seine Klage um Ansprüche auf weitere restliche Lohnansprüche, Urlaubsabgeltung, Annahmeverzugslohn und Überstundenvergütung erweitert.
Der Beklagte richtete an den Kläger unter dem 06. Juni 2019 ein Anschreiben folgenden Inhaltes (Bl. 40 d. A.):
„Wie schon von Arbeitsrechtlicherseite geltend gemacht, endet das Beschäftigungsverhältnis der Kündigung vom 17.05.2019 zum 15.06.2019. Ich fordere Sie auf die Arbeit unverzüglich aufzunehmen. Diese habe ich heute schon per Whats-App und SmS mitgeteilt habe, erwarte ich Sie um 8 Uhr am 07.06.2019 auf dem Ihnen bekannten Normaparkplatz in Z.-Stadt. Ich hatte Sie auch gebeten mir dieses zu bestätigen, das haben Sie leider nicht getan.
Die bis 31.05.2019 angefallenen Lohnansprüche, abzüglich der Fahrkostenpauschale (Nutzung des Firmenfahrzeuges von Juli 2018 – Oktober 2018) habe ich angewiesen.
Die Lohnabrechnung werde ich Ihnen schnellstmöglich zukommen lassen.“
Der Kläger, dem gegenüber eine ausdrückliche Aufhebung des Hausverbots nicht erfolgt ist, hat die Arbeit beim Beklagten nicht mehr aufgenommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Probezeitverlängerung sei seiner Meinung nach unzulässig. Zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Zusatzvertrages sei die Probezeit auch schon abgelaufen gewesen. Er müsse den Einwurf der Kündigung am 18. Mai 2019 mit Nichtwissen bestreiten müsse, weil er zuhause gewesen sei, der Beklagte aber nicht geklingelt habe. Da er die Kündigung erst am 19. Mai 2019 gefunden habe, habe sie das Arbeitsverhältnis erst zum 30. Juni 2019 beendet. Auch der Beklagte sei im Schreiben vom 06. Juni 2019 von einem Beschäftigungsende erst zum 15. Juni 2019 ausgegangen. Der Beklagte habe zu Unrecht 650,00 Euro für private PKW-Nutzung von der Mai-Abrechnung einbehalten (Antrag zu 2)). Der Beklagte schulde ihm noch 312,50 Euro brutto für 25 Arbeitsstunden in der Zeit vom 02. bis 06. Mai 2019. Zudem seien anteilige 18 Urlaubstage für durchschnittlich 5,42 Arbeitsstunden pro Tag, insgesamt 1.219,50 Euro brutto Urlaubsabgeltung geschuldet gewesen, auf die der Beklagte nur 1.050,00 Euro brutto gezahlt habe, so dass 169,50 Euro brutto Rest offen seien (Antrag zu 3)). Der Beklagte schulde ihm wegen des Hausverbotes Annahmeverzugslohn vom 07. Mai bis 30. Juni 2019 nach im Einzelnen dargelegter Berechnungsgrundlage. Für Mai 2019 mache er angesichts der Freistellung nur Vergütung für die beiden Feiertage (01. und 30. Mai 2019) in Höhe von 135,50 Euro brutto geltend (Antrag zu 4)). Im Monat Juni schulde der Beklagte für 20 Tage insgesamt 1.355,00 Euro brutto Annahmeverzugslohn (Antrag zu 5). Schließlich habe er einen Anspruch auf insgesamt 263,50 Stunden Mehrarbeitsvergütung für die Monate Juli, August, September und Oktober 2018, die der Kläger in zur Akte gereichten Anlagen nach Datum, Uhrzeit und verrichteter Tätigkeit (Bl. 42 bis 58 d. A.) aufgeschlüsselt hat. Da der Beklagte mit der Mai-Abrechnung bereits 70 Stunden zu jeweils 12,50 Euro brutto berechnet habe, seien noch 193,50 Stunden zu insgesamt 2.418,75 Euro brutto nachzuentrichten (Antrag zu 6)). Schließlich sei die Lohnsteuerbescheinigung 2018 nicht korrekt und die Lohnsteuerbescheinigung 2018 fehle (Antrag zu 7)).
Der Kläger hat zuletzt unter Teilklagerücknahme im Übrigen beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 17.05.2019 das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 30.06.2019 beendet hat,
2. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 650,00 € netto zzgl. Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit sowie 312,50 € brutto für den Monat Mai 2019 zzgl. Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 169,50 € brutto restliche Urlaubsabgeltung zzgl. Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. der Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2019 Annahmeverzugslohn mit 135,50 € brutto zzgl. Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
5. der Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger Annahmeverzugslohn für den Monat Juni 2019 mit 1.355,00 € brutto zzgl. Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
6. der Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger 2.418,75 € brutto zzgl. Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, das Arbeitsverhältnis habe, nachdem der Kläger eine Entfristungsklage nicht erhoben habe, aufgrund der Befristung mit dem 02. Juni 2019 sein Ende gefunden. Er habe den Kläger nur nochmals zur Arbeitsleistung bis zum Ende der Kündigungsfrist aufgefordert, weil er nach der Klage zunächst rechtsirrig geglaubt habe, hierzu verpflichtet zu sein. Es verstehe sich von selbst, dass mit der E-Mail vom 06. Juni 2019 auch das Hausverbot aufgehoben gewesen sei. Der Kläger habe daraufhin der Lebensgefährtin des Beklagten – ohne Thematisierung des Hausverbotes – mitgeteilt, sie könne ihm, dem Beklagten, ausrichten, er komme nicht arbeiten. Annahmeverzugslohn schulde er daher nicht. Im November 2018 sei in einem Personalgespräch mit dem Kläger vereinbart worden, dass 70 Plusstunden auf dem Arbeitszeitkonto stünden. Die vom Kläger behaupteten Arbeitsstunden seien weder angeordnet, gebilligt, noch geduldet und auch nicht zur Erledigung der Arbeit notwendig gewesen, zum Beispiel werde bestritten, dass der Kläger am 02. Mai 2019, als der Beklagte in Urlaub gewesen sei, von morgens 6.15 Uhr bis 19.00 Uhr auf der Baustelle in Bielefeld gearbeitet habe. Die Arbeitszeitnachweise habe der Kläger nicht selbst ausgefüllt. Der Abzug für PKW-Nutzung sei vereinbart gewesen. Urlaubsabgeltung stehe dem Kläger nicht zu. Zu berechnen sei das Urlaubsentgelt ausgehend von einer 5-Tage-Woche und einer täglichen Arbeitszeit von 4 Stunden, da Überstunden außer Betracht blieben. Ferner übersehe der Kläger, dass er vom 07. November bis 26. April 2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Zu zahlen seien damit nur 900,00 Euro brutto (18 Tage x 4 Stunden x 12,50 Euro brutto), er hingegen habe – entsprechend einem gerichtlichen Vergleichsvorschlag aus dem Gütetermin – 1.050,00 Euro brutto geleistet. Annahmeverzug für Juni 2019 schulde er mangels Angebots der Arbeitsleistung nicht, zumal der Kläger auch leistungsunwillig gewesen sei. Mai 2019 sei mit 1.050,00 Euro brutto zutreffend abgerechnet.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 21. August 2019 (Bl. 93 ff. d. A.) zur Zahlung von 650,00 Euro netto verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der prozessual nicht angegriffenen, vereinbarten Befristung zum 02. Juni 2019 geendet, weshalb der Kündigungsschutzklage nicht habe stattgegeben werden können. Eine Auslegung der Vereinbarung vom 02. Juni 2019 ergebe nach Auffassung der Kammer, dass die Parteien im Zusatzvertrag wegen des weiteren Erprobungszwecks eine Befristung zu diesem exakt genannten Zeitpunkt und nicht etwa die Befristung zum 02. Juli 2019 gemeint hätten, auch wenn hierfür der vorherige Vertrag, dessen Dauer von „einem Jahr“ und die Verlängerung des „Vertrags auf Probe“ um weitere sechs Monate spreche. Das Arbeitsverhältnis habe mangels Entfristungsklage zum 02. Juni 2019 geendet; es sei auch nicht über sein Ende hinaus tatsächlich fortgesetzt worden. Ein Annahmeverzugslohnanspruch für Juni 2019 (Antrag zu 5)) bestehe daher nicht. Der Kläger könne keine Vergütung für geleistete Arbeit von 312,50 Euro brutto vom 02. bis zum 06. Mai 2019 (Antrag zu 2)) verlangen, da der Beklagte 300,00 Euro brutto für den Monat Mai vergütet habe und der Kläger nicht dargelegt habe, wann er mit welcher Arbeitsaufgabe betraut die Arbeitsleistung im Umfang von 25 Stunden erbracht habe, die die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit erheblich übersteige. Hingegen könne der Kläger die Rückzahlung der einbehaltenen 650,00 Euro netto beanspruchen, da der Einbehalt schon wegen Nichteinhaltung der Pfändungsfreigrenzen bei der Aufrechnung gemäß § 394 Satz 1 BGB nicht rechtmäßig gewesen sei. Zudem habe der Beklagte keinen Beweis für die behauptete Vereinbarung zu den Kosten für die private Nutzung des Fahrzeuges angeboten. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn für 135,50 Euro brutto für Mai 2019 (Antrag zu 4)) sei nicht feststellbar, da sich nicht erschließe, inwiefern ein höherer Betrag als der Abgerechnete gerechtfertigt sei und der Kläger auch hier nicht dargelegt habe, dass er an den Feiertagen gearbeitet hätte. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch im Umfang von 169,50 Euro (Antrag zu 3)) bestehe nicht, da der Kläger sämtliche Urlaubstage nach eigenen Angaben im Mai genommen habe. Wenn er nunmehr restliches Urlaubsentgelt verlange, scheitere der Anspruch daran, dass der Kläger nicht dargelegt habe, dass Überstunden nach § 11 Abs. 1 BUrlG nicht zur Bemessungsgrundlage für Urlaubsentgelt zähle. Der mit dem Antrag zu 5) verlangte Anspruch auf Vergütung von Überstunden bestehe nicht, da der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen sei, weil er nur die angefallenen Stunden pro Monat schriftsätzlich benannt und im Übrigen auf von ihm selbst erstellte Arbeitszeitnachweise als Anlagen verwiesen habe, die schriftsätzlichen Vortrag nicht ergänzen könnten. Zudem habe er die Veranlassung der Überstundenleistung nicht dargelegt. Der vom Kläger im Kammertermin erbetene Schriftsatznachlass sei nicht zu gewähren gewesen, die die Schriftsätze des Beklagten nicht erheblich gewesen seien, da es bereits an schlüssigem Vortrag des Klägers fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 98 ff. d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das am 02. September 2019 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 02. Oktober 2019 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 28. November 2019, bei Gericht eingegangen am 29. November 2019, begründet. Der Kläger wendet sich mit der Berufung lediglich noch gegen die Abweisung seines Feststellungsantrags und gegen die Abweisung seiner Zahlungsklage auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 01. Juni bis 06. Juni 2019, sowie auf Überstundenvergütung.
Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 28. November 2019 (Bl. 128 ff. d. A.) und seines Schriftsatzes vom 14. April 2020 (Bl. 227 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht habe den Zusatzvertrag unzutreffend ausgelegt. Bereits der Wortlaut der Regelung, dass sich der Vertrag auf Probe um weitere 6 Monate verlängere, knüpfe an die vorherige Regelung einer ebenfalls sechsmonatigen Probezeit an. Dass das Arbeitsgericht bei einer vereinbarten Verlängerung der Probezeit um weitere sechs Wochen das Ende des Arbeitsverhältnisses schon nach fünf Monaten festlege, entspreche nicht dem Parteiwillen. Es sei auch nicht ersichtlich, warum für die Anwendung des § 305 c Abs. 2 BGB kein Raum sein solle, nach dem Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gingen. Da die Parteien nicht von einer Beendigung zum 02. Juni 2019 ausgegangen seien (wie auch das Schreiben des Beklagten vom 06. Juni 2019 zeige), habe es keiner Entfristungsklage bedurft. Im Hinblick auf das Hausverbot habe sich der Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug befunden bis zum Zeitpunkt der Arbeitsaufforderung am 06. Juni 2019 und schulde Vergütung für 5 Arbeitstage vom 01. bis 06. Juni 2019 mit durchschnittlich 5,42 Arbeitsstunden zu einem Stundenlohn von 12,50 Euro brutto (insgesamt 338,75 Euro brutto). Weiter schulde der Beklagte 2.418,75 Euro brutto restliche Mehrarbeitsvergütung, die das Arbeitsgericht dem Kläger zu Unrecht ohne Einräumung der angesichts der erst kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Gegenseite beantragten Schriftsatzfrist abgesprochen habe. Es sei mit dem Beklagten abgesprochen gewesen, dass der Kläger seine Arbeitsstunden, die auch Grundlage für die Abrechnung gegenüber den Kunden gewesen seien, handschriftlich in seinen Kalender eintrage und dann aufliste. Der Kläger erläutert für die Monate Juli bis Oktober 2018 unter Vorlage seiner handschriftlichen Kalendereinträge als Anlage (Bl. 157 ff. d. A.) für jeden Tag schriftsätzlich für die angegebene absolute Stundenzahl die von ihm verrichteten Arbeiten an im Einzelnen genannten Objekten (Bl. 133 bis 155 d. A.) und trägt vor, die zum Beweis genannten Zeugen Y., X. und W. würden nicht ins Blaue hinein benannt, sondern seien seine Arbeitskollegen, die selbst über eigene Arbeitsnachweise verfügten, so dass sie die angegebenen Arbeiten nachvollziehen könnten. Zuletzt hat der Kläger auf den Zeugen V. Y. für Überstunden ab dem 06. August 2018 verzichtet, da dieser nicht mehr zur Arbeit gekommen sei. Für Stunden bis zum 26. September 2018 hat der Kläger den Zeugen X. zuletzt nicht mehr benannt und ab 28. September 2018 auf den Zeugen W. verzichtet. Für Juli 2019 sei ein Gesamtaufwand von 120,75 Stunden entstanden, von denen nur 40 abrechnet worden seien, weshalb 80 Stunden geltend gemacht würden. Für August 2019 hätten sich 180 Stunden ergeben, von denen nur 121,50 Stunden vergütet worden seien, so dass noch 58,8 Stunden zu vergüten seien. Für September 2019 mache er bei geleisteten 180,25 Stunden und abgerechneten 112 Stunden restliche 68,25 Stunden geltend und für Oktober 2018 bei 168 Stunden gesamt und 112 abgerechneten und vergüteten Stunden restliche 56 Stunden. Da von den insgesamt sich ergebenden 263,5 Stunden 70 Stunden bereits vergütet seien, sei der geltend gemachte Restbetrag noch zu zahlen. Die Parteien hätten sich gerade nicht auf eine feste Stundenzahl an Arbeitszeit festgelegt. Es habe auch kein vom Beklagten im Mai 2019 angeblich abgerechnetes Arbeitszeitkonto gegeben, welches 70 Stunden aufgewiesen habe. Der Beklagte habe bis heute nicht angegeben, welche Stunden er damit abgegolten habe. Es sei lediglich besprochen gewesen, dass der Beklagte zunächst einmal 70 Stunden abrechne. Ein Verzicht auf darüberhinausgehende Arbeitsstunden sei damit nicht verbunden gewesen. Die vom Beklagten bemängelten Lagerarbeiten habe er tatsächlich durchgeführt, es sei immer etwas im Lager zu tun gewesen. Auch sei die Fahrzeit von einem Objekt zum Lager und wieder zurück zum nächsten Objekt zu berücksichtigen.
Der Kläger beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21. August 2019 – 4 Ca 555/19 – wird festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 17. Mai 2019 das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 30. Juni 2019 beendet hat,
2. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21. August 2019 – 4 Ca 555/19 – wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01. Juni 2019 bis 06. Juni 2019 in Höhe von 338,75 Euro brutto zuzüglich Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21. August 2019 – 4 Ca 555/19 – wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.418,75 Euro brutto restlichen Arbeitslohn zuzüglich Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 08. Januar 2020 (Bl. 221 ff. d. A.) und seines Schriftsatzes vom 16. April 2020 (Bl. 233 d. A), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, und trägt zweitinstanzlich im Wesentlichen vor, es habe keinen Parteiwillen gegeben, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 02. Juli 2019 habe andauern sollen. Der Kläger habe die Arbeitsaufforderung vom 06. Juni 2019 ohne Angabe von Gründen nicht befolgt. Da das Arbeitsverhältnis am Sonntag den 02. Juni 2019 geendet und der Kläger ab 03. Juni 2019 keine Arbeitsleistung erbracht habe, schulde der Beklagte ihm keinen Annahmeverzugslohn. Der Kläger sei auch nicht leistungswillig gewesen. Mit seinem nunmehrigen Vortrag zu angeblicher Mehrarbeit sei der Kläger präkludiert. Zudem genüge der Vortrag auch weiterhin nicht den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts, da der Arbeitnehmer zwingend Vortrag zur Anordnung oder Billigung von Überstunden halten müsse. Insoweit setze sich der Kläger auch nicht mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinander. Entgegen der Behauptung des Klägers sei er, der Beklagte, nicht bei allen Baustellen anwesend gewesen. Schriftsätzlich habe der Kläger weiter nicht dargelegt, von wann bis wann er gearbeitet habe. Pausenzeiten seien nicht aufgelistet. Auch nenne der Kläger nicht die Arbeiten, die er im nicht existenten „Lager“ verrichtet haben wolle und trage hierzu zB am 01., 08, 23., 27., 28., und 29. August 2018, 22., 24. und 25. Oktober 2018 wahrheitswidrig vor. Der Zeugenbeweis sei unzulässig und ins Blaue hinein, da die genannten Zeugen nur teilweise mit dem Kläger zusammengearbeitet hätten. Der Beklagte verweist nochmals auf ein Personalgespräch im November 2018, aufgrund dessen nochmals 70 weitere Überstunden vergütet worden seien. Der Kläger habe seine Arbeitszeitnachweise manipuliert, wie sein erstinstanzlicher Vortrag zum 29. April 2019 angesichts der Liste des Mitarbeiters U. zeige.
Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A
Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch in der Sache nur teilweise erfolgreich.
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe a, b ArbGG), wurde vom Kläger nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 02. September 2019 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 02. Oktober 2019 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 28. November 2019, bei Gericht eingegangen am 29. November 2019, innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).
II. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis in Ermangelung einer Befristungsabrede nicht durch Befristungsablauf mit dem 02. Juni 2019 sein Ende gefunden, sondern ist erst durch die Kündigung des Beklagten vom 17. Mai 2019 zum 30. Juni 2019 beendet worden. Angesichts dessen kann der Kläger vom Beklagten Annahmeverzugslohn für den von ihm allein noch geltend gemachten Zeitraum vom 01. bis 06. Juni 2019 verlangen, jedoch lediglich in Höhe von 200,00 Euro brutto. Insoweit war das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Klägers abzuändern. Im Übrigen unterlag die Berufung der Zurückweisung, da das Arbeitsgericht die Klage zu Recht hinsichtlich weiterer Annahmeverzugslohnansprüche für den zuletzt verfolgten Zeitraum im Juni 2019 und hinsichtlich der vom Kläger verlangten Vergütung für Mehrarbeit abgewiesen hat.
1. Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde die Kündigung des Beklagten vom 17. Mai 2019 zum 30. Juni 2019 beendet.
1.1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.
1.1.1. Soweit der Kläger mit dem Antrag festgestellt wissen will, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 17. Mai 2019 – unter Einhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist – nicht vor dem 30. Juni 2019 beendet worden ist, hat der Kläger eine fristgebundene Klage nach § 4 S. 1 KSchG erhoben, für die ihm das erforderliche besondere Feststellungsinteresse bereits zur Vermeidung einer etwaig drohenden Wirksamkeitsfiktion nach § 7 Halbs. 1 KSchG zusteht (vgl. BAG 15. Dezember 2016 – 6 AZR 430/15 – Rn. 69, zitiert nach juris). Der Arbeitnehmer muss mit der fristgebundenen Klage des § 4 S 1 KSchG geltend machen, dass die objektiv richtige Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung nicht gewahrt ist, wenn die Kündigung unwirksam ist, weil die Kündigungsfrist nicht eingehalten ist; das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung nicht als Kündigung mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt; die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung gilt nach § 7 Halbs 1 KSchG als rechtswirksam, wenn sie nach § 140 BGB in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden müsste, also in eine Kündigung mit zutreffender Frist (BAG 15. Dezember 2016 – 6 AZR 430/15 – Rn. 70, 15. Mai 2013 – 5 AZR 130/12 – Rn. 15, jeweils mwN, jeweils zitiert nach juris).
1.1.2. Darüber hinaus ist der Feststellungantrag dahingehend auszulegen, dass der Kläger mit ihm zugleich im Wege der allgemeinen Feststellungsklage festgestellt wissen will, dass die vom Beklagten geltend gemachte Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 02. Juni 2019 zwischen den Parteien nicht vereinbart worden ist und daher das Arbeitsverhältnis nicht bereits zu diesem Zeitpunkt beenden konnte. Für die Auslegung von Klageanträgen gelten die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln, §§ 133, 157 BGB. Die Gerichte sind gehalten, Klageanträge nach Möglichkeit so auszulegen, dass hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird. Im Zweifel ist gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 17; 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 26, jeweils zitiert nach juris). Bei der Auslegung des Klageantrages ist neben dessen Wortlaut auch die Klagebegründung mitzuberücksichtigen. Es ist der wirkliche Wille des Klägers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften; der Antragswortlaut hat hinter dem erkennbaren Sinn und Zweck des Antrags zurückzutreten (BAG 15. März 2001 – 2 AZR 141/00 – Rn. 37, zitiert nach juris). Gemessen hieran ergibt die Auslegung des Klagebegehrens unter Heranziehung der Berufungsbegründung, sowie unter Berücksichtigung des Klageziels und der Interessenlage des Klägers, dass dieser sich auch gegen die vom Beklagten behauptete Vereinbarung einer Befristungsabrede zum 02. Juni 2019 zur Wehr setzen will. Der Beklagte hat sich erstinstanzlich erstmals mit Schriftsatz vom 12. August 2019 (Bl. 69 d. A.) auf die Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 02. Juni 2019 berufen. Obgleich der Schriftsatz dem Kläger nur wenige Tage vor dem Kammertermin vom 21. August 2019 zugegangen ist, ist das Arbeitsgericht dem Vorbringen des Beklagten zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die behauptete Befristung – wenn auch im Rahmen der Prüfung des Kündigungsschutzantrags – gefolgt, ohne dem Schriftsatznachlass beantragenden Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Die vom Kläger folgerichtig erst in der Berufungsbegründungsschrift deutlich gemachte Erweiterung des Streitgegenstandes um eine gegen die Vereinbarung einer Befristungsabrede zum 02. Juni 2019 gerichtete allgemeine Feststellungsklage ist nach § 533 ZPO zulässig, da sie nach Auffassung der Berufungskammer sachdienlich ist (Nr. 1) und auf Tatsachen gestützt werden kann, die im Rahmen der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind (Nr. 2). Da der Beklagte sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die vom Kläger in Abrede gestellte Befristungsabrede beruft, kommt dem Kläger auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse für seinen Antrag zu.
1.2. Der Feststellungsantrag ist auch in der Sache erfolgreich.
1.2.1. Das Arbeitsverhältnis endete nicht durch Befristungsablauf zum 02. Juni 2019.
a) Der Kläger konnte die Feststellung, dass keine das Arbeitsverhältnis zum 02. Juni 2019 beendende Befristung vereinbart worden ist, ungeachtet der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gerichtlich geltend machen. § 17 TzBfG ist nicht anwendbar, wenn es nicht darum geht, ob die Befristung unwirksam ist; macht der Arbeitnehmer geltend, eine Befristung sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers nicht vereinbart worden, hat er eine nicht fristgebundene allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu erheben (BAG 08. Dezember 2010 – 7 AZR 438/09 – Rn. 15 – mwN, zitiert nach juris; Sievers TzBfG 5. Aufl. § 17 Rn. 5).
b) Die Parteien haben im Zusatzvertrag vom 02. Januar 2019 keine das Arbeitsverhältnis zum 02. Juni 2019 beendende Befristungsabrede getroffen. Dies ergibt die Auslegung der von ihnen abgegebenen Erklärungen.
aa) Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 15. Februar 2017 – 7 AZR 223/15 – Rn. 26, 14. Dezember 2016 – 7 AZR 797/14 – Rn. 31; jeweils zitiert nach juris).
bb) Hiervon ausgehend haben die Parteien im Zusatzvertrag vom 02. Januar 2019 keine Befristung zum 02. Juni 2019 vereinbart. Die Parteien haben den von ihnen anlässlich der längerfristigen Erkrankung des Klägers geschlossenen Vertrag vom 02. Januar 2019 ausdrücklich als Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag vom 01. Juli 2018 bezeichnet und eine Verlängerung des „Vertrags auf Probe“ um weitere sechs Monate geregelt. Wenn sie – die Regelung zusammenfassend – im Anschluss daran formuliert haben, das Arbeitsverhältnis werde verlängert auf Probe am 02. Januar 2019 und sei befristet bis zum 02. Juni 2019, liegt hierin trotz wörtlicher Nennung dieses Datums ersichtlich ein Schreibfehler, da eine am 02. Januar 2019 vereinbarte sechsmonatige „Verlängerung“ der Probezeit rechnerisch allenfalls am 02. Juli 2019 und nicht am 02. Juni 2019 endet. Dieses Datum entspricht dem ursprünglich im Arbeitsvertrag vom 01. Juli 2018 vereinbarten Befristungsende des auf ein Jahr befristeten und am 02. Juli 2018 beginnenden Arbeitsverhältnisses, auch wenn die Parteien bei beiden Verträgen als juristische Laien nicht bedacht haben, dass eine Jahresfrist im Falle des § 187 Abs. 2 BGB – wie vorliegend – mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats endet, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht. Demzufolge haben die Parteien im Zusatzvertrag den letzten Satz aufgenommen, dass alle weiteren Vereinbarungen Bestandteil des Vertrages bleiben und damit zu erkennen gegeben, dass auch die Befristung unverändert weiter Geltung haben soll. Dafür, dass die Parteien keine Abkürzung der ursprünglich vereinbarten Befristung beabsichtigt haben, sondern lediglich die ursprünglich für sechs Monate vorgesehene Probezeit verlängern wollten, spricht auch der Anlass der Vertragsänderung: Die Parteien haben die Vertragsänderung unstreitig vorgenommen, weil der Erprobungszweck wegen der mehrmonatigen Erkrankung des Klägers ab November 2018 nicht erreicht werden konnte. Dass dies neben der Verlängerung der Probezeit zugleich Anlass für eine Abkürzung der vereinbarten Befristung gegeben haben sollte, erschließt sich weder aus den Erklärungen der Parteien im Zusatzvertrag, noch aus deren tatsächlichen Verhalten. Letzteres spricht vielmehr dafür, dass auch der Beklagte davon ausgegangen ist, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch eine Befristung zum 02. Juni 2019 sein Ende finden sollte. Es ist nicht ersichtlich, warum er – wäre er von einem Ende des Arbeitsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt ausgegangen – noch am 17. Mai 2019 eine Kündigung zu Freitag, dem 31. Mai 2019 hätte aussprechen sollen, wenn das Arbeitsverhältnis ohnehin am Sonntag, den 02. Juni 2019 durch Befristungsablauf geendet hätte. Dass auch der Beklagte annahm, dass das Arbeitsverhältnis nicht zwischenzeitlich durch Befristung geendet hat, zeigt sich auch daran, dass er den Kläger noch am 06. Juni 2019 aufgefordert hat, seine Arbeitsleistung bis zum 15. Juni 2019, dem Ablauf der von ihm für zutreffend gehaltenen korrigierten Kündigungsfrist, aufzunehmen. Da nach alledem bis auf den reinen Wortlaut sämtliche Anhaltspunkte gegen die Vereinbarung einer das Arbeitsverhältnis beendenden Befristung zum 02. Juni 2019 sprechen, vermochte die Berufungskammer von einer solchen nicht auszugehen.
1.2.2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 17. Mai 2019 unter Einhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB erst zum 30. Juni 2019 beendet worden. Zwar kann ein Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Wird – wie vorliegend – eine längere Probezeit vereinbart, gilt nach Ablauf des sechsten Beschäftigungsmonats die allgemeine Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende (vgl. Staudinger – Preis (2019) BGB § 622 Rn. 36; Erman – Belling/Riesenhuber BGB 15. Aufl. § 622 BGB Rn. 18). Da die Kündigung des Beklagten vom 17. Mai 2019 dem Kläger unstreitig am 19. Mai 2019 zugegangen ist, konnte sie das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB nicht vor dem 30. Juni 2019 beenden. Die Berufungskammer geht hierbei – mit den Parteien – davon aus, dass die unter unzutreffender Kündigungsfrist ausgesprochene Kündigungserklärung des Beklagten, der ausdrücklich eine fristgerechte Kündigung auszusprechen beabsichtigte, sich als Kündigung mit zutreffender, der gesetzlichen Grundkündigungsfrist auslegen lässt.
2. Der vom Kläger mit zulässiger Leistungsklage geltend gemachte Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung für die Monate Juli bis Oktober 2018 in Höhe von 2.418,75 Euro brutto nebst Zinsen besteht nicht.
2.1. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 11; 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – Rn. 27, jeweils zitiert nach juris). Weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung ist, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind (vgl. BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 13 mwN, aaO). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt (BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 15 aaO, vgl. BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 15 mwN, zitiert nach juris). Ihrer Darlegungslast genügen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen. Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – Rn. 29, mwN, zitiert nach juris).
2.2. Dies zugrunde gelegt ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der verlangten Überstundenvergütung nicht erfüllt hat. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die erstinstanzlichen Ausführungen unter 5. der Entscheidungsgründe (S. 15 ff. d. Urteils = Bl. 107 ff. d. A.) Bezug, macht sich diese zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Angriffe der Berufung rechtfertigen ein anderes Ergebnis nicht, wobei die Berufungskammer die Auffassung des Klägers nicht teilt, die von ihm verlangte Vergütung für Mehrarbeit unterscheide sich inhaltlich von Überstundenvergütung. In beiden Fällen handelt es sich um Vergütung, die für über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Arbeit geltend gemacht wird.
2.2.1. Soweit das Arbeitsgericht in Anbetracht der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer vollumfänglich anschließt, zutreffend bemängelt hat, der Kläger habe die von ihm geleisteten Überstunden im Einzelnen nicht schriftsätzlich, sondern nur in Anlagen dargelegt (1. Stufe), hat der Kläger dem auch in der Berufungsinstanz nur in Teilen Abhilfe geschaffen. Der Kläger hat zwar nunmehr in der Berufungsbegründungsschrift für einzelne Tage konkret dargelegt, welche Arbeiten er verrichtet hat. Die Arbeitszeiten, zu denen er dies getan haben will, ergeben sich nach Uhrzeiten jedoch nach wie vor nicht aus seinem schriftsätzlichen Vortrag. Soweit der Kläger – wiederum nur in einer Anlage K16 und nicht schriftsätzlich – handschriftlich beschriebene Kalenderblätter mit Uhrzeiten zur Akte gereicht hat, umfassen die dort genannten Tage nicht alle Tage, an denen der Kläger Überstunden geleistet haben will (beispielhaft fehlend im Juli: 12.07., 26.07., 27.07., 30.07.) und stimmen im Übrigen nicht vollumfänglich mit den Uhrzeiten überein, die der Kläger in der Anlage K6 (Bl. 42 ff. d. A.) erstinstanzlich zur Akte gereicht hat (beispielhaft am 04.07. K6: ETG Faco 9.00 bis 9.45 Uhr, Lager 9.45 bis 10.00 Uhr, Oberst 10.00 bis 16.15 Uhr – K16: Lager 16.15 bis 17.00 Uhr). Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, sich aus einer Vielzahl von – sich teilweise widersprechenden – Anlagen die Überstunden herauszusuchen, die der Kläger schlüssig geltend machen könnte.
2.2.2. Darüber hinaus hat der Kläger auch in der Berufungsinstanz die weitere Voraussetzung für einen Anspruch auf Überstundenvergütung nicht dargelegt bzw. unter Beweis gestellt.
a) Der Kläger hat weder vorgetragen, dass der Beklagte die von ihm behaupteten Überstunden ausdrücklich angeordnet hat, noch, dass dies konkludent der Fall gewesen wäre.
aa) Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (vgl. insgesamt BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 16 f., mwN, aaO).
bb) Der Kläger behauptet keine ausdrückliche Anordnung von Überstunden durch den Beklagten. Er hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass der Beklagte stillschweigend Überstunden angeordnet hätte. Vortrag, dass die vom Kläger verrichteten Arbeiten nicht in der regelmäßigen Arbeitszeit von durchschnittlich 20 Stunden pro Woche ausgeführt werden konnten, ist der Kläger schuldig geblieben.
b) Der Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Beklagte die von ihm behaupteten Überstunden, die der Beklagte in Abrede stellt, gebilligt oder geduldet hätte.
aa) Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber gleichsam durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat (vgl. insgesamt BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 19, 21, mwN, aaO).
bb) Die Berufungskammer vermochte nach dem Vortrag des Klägers bereits nicht davon auszugehen, dass der Beklagte die für eine Duldung erforderliche Kenntnis von den vom Kläger geleisteten Überstunden hatte, nachdem dieser lediglich pauschal behauptet hat, der Beklagte sei „bei allen Arbeiten zugegen“ gewesen. Wäre dies der Fall gewesen, scheint schwer nachvollziehbar, wozu es dann der vom Kläger zugleich behaupteten morgendlichen Arbeitsbesprechung der Parteien um 7.00 Uhr auf dem Gelände des „Norma“-Marktes in Z.-Stadt bedurft hat. Jedenfalls hat der Kläger keinen Beweis für die – bestrittene – Anwesenheit des Beklagten in sämtlichen Objekten während jeglicher seiner Tätigkeiten angeboten. Zwar hat der Kläger die Zeugen Y., X. und W. – in den unterschiedlichen im Tatbestand genannten Zeiträumen – zum Beweis geleisteter Überstunden angeboten, jedoch lediglich im Hinblick auf die von ihm angegebenen Zeiten und die jeweils objektbezogenen Arbeiten (S. 19 Berufungsbegründungsschrift = Bl. 146 d. A.). Der Kläger hat ausdrücklich vorgetragen, die Zeugen könnten – da davon auszugehen sei, dass sie aus dem Gedächtnis heraus nicht mehr angeben könnten, welche Arbeiten in welcher Zeit ausgeführt worden seien – ihre eigenen Arbeitsnachweise für ihre Zeugenaussagen heranziehen. Eine Anwesenheit des Beklagten war damit gerade nicht in das Zeugnis der Zeugen gestellt. Damit scheidet ein Anspruch auf Überstundenvergütung auch aus diesem Grund aus.
3. Der auf die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 02. bis 06. Juni 2019 gerichtete Zahlungsantrag ist als Leistungsklage zulässig und in Höhe von 200,00 Euro brutto gemäß § 615 Satz 1 BGB begründet. Im Übrigen unterlag der Antrag der Abweisung.
3.1. Die Voraussetzungen für einen Annahmeverzugslohnanspruch gemäß § 615 Satz 1, §§ 293 ff. BGB liegen vor. Aus den unter A II 1 dargestellten Gründen hat das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 30. Juni 2019 fortbestanden. Der Beklagte befand sich für den vom Kläger zuletzt noch geltend gemachten Zeitraum vom 01. bis 06. Juni 2019 in Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 BGB. Infolge der Freistellungserklärung des Beklagten im Kündigungsschreiben vom 17. Mai 2019 war ein Angebot der Arbeitsleistung durch den Kläger nach § 296 BGB entbehrlich. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (vgl. BAG 15. Mai 2013 – 5 AZR 130/12 – Rn. 25, mwN, zitiert nach juris). Nachdem der Beklagte den Kläger nach der von ihm mit zu kurzer Kündigungsfrist zum 31. Mai 2019 ausgesprochenen Kündigung erst mit Schreiben vom 06. Juni 2019 aufgefordert hat, die Arbeit unverzüglich ab 07. Juni 2019 aufzunehmen, wirkte der Verzicht auf die Annahme der Arbeitsleistung jedenfalls bis zum 06. Juni 2019 fort. Anhaltspunkte für eine fehlende Leistungswilligkeit des Klägers vor diesem Datum sind – auch angesichts des ausgesprochenen Hausverbots – weder vorgetragen, noch ersichtlich, insbesondere ergibt sich eine Leistungsunwilligkeit für die Zeit vor der Arbeitsaufforderung nicht daraus, dass der Kläger – zugunsten des Beklagten als zutreffend unterstellt – der Arbeitsaufforderung angekündigt nicht nachkam.
3.2. Der Höhe nach steht dem Kläger lediglich ein Anspruch auf 200,00 Euro brutto zu. Im Zeitraum vom 01. bis 06. Juni 2019 sind vom 03. bis 06. Juni 2019 4 Arbeitstage à 4 Stunden (20 Stunden : 5 Arbeitstage) angefallen, mithin besteht ein Zahlungsanspruch von 200,00 Euro brutto (16 x 12,50 Euro brutto/Stunde). Dass der Kläger regelmäßig an Samstagen und Sonntagen gearbeitet hätte und daher weitere Arbeitsstunden in Ansatz zu bringen gewesen sind, hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Aus den unter A II 2 dargestellten Gründen ist in Ermangelung von Überstunden ein höherer durchschnittlicher Stundensatz pro Arbeitstag nicht gerechtfertigt.
3.3. Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
B
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.
